Hareket-eylem sözden niye daha inandırıcıdır? ve Dünya çocuklarının eşitliği üzerine..

Video

Bir çocuğun uluslararası bir konferanstaki (alt yazı çevirili) konuşması ve tüm dünya çocuklarına "Eşit yaşama hakkı" için politikacılara çağrısı, kürenin geldiği durumu çok traji-komik bir şekilde özetliyor.
http://www.facebook.com/video/video.php?v=148565837557&re...f=nf

"Hareket sözden daha inandırıcıdır.", insanoğlunun dünyaya yaptıklarından bu okunabiliyor, şu hızlı yaşantımızla geri dönülmesi zor-hatalarla dolu bir yoldayız, o yüzden-politikacılar(doğal kaynakları korumalılar), sermaye (tahtipkar-rantçıl yatırım iştahından etik olarak vazgeçmeli) ve her insan (en azından çöplerini ambajlı-organik diye ayrıştırmayla işe başlayablir *) yani kendi çapımızda kürenin durumunu hiç öyle kolay görmezlikten gelmeye kalkışmayıp, sorumluluk alsak artık... 10.9.2009

* http://groups.google.com.tr/group/copkutum

Sevgili Çocuklar,
grubumuza katılıp, çözümler üretin...

Masal Zamanı Dizisi - Özlem Mumcuoğlu

Tanıtım

Masal anne bilmece çuvalını buldu!

Erdem Yayınları, Masal Zamanı Dizisi'nin yedinci kitabı Masal Anne'yi yayınladı.

Soheil Moradpour'un resimleriyle renklenen kitap, bilmeceli bir masal şenliği. Bir çuval masalı olan Masal Anne'nin, Bilmeceler Perisi'nin kaybettiği bir çuval bilmeceyi masalları ile birleştirmesinden doğan kitapta masal masal içinde bilmece masalın içinde…

Uzman Psikolojik Danışman Özlem Mumcuoğlu tarafından çocuk ruh sağlığı ve gelişimi açısından incelenip onaylanan kitapta tam 32 tane, farklı zeka teknikleriyle hazırlanmış bilmeceli masal var.


Masal Anne, Koray Avcı Çakman, Erdem Yayınları, 208 sayfa

Dünya Ninnileri Projesi

http://www.facebook.com/video/video.php?v=169945790426&ref=mf

Bu video, Rusya Federasyonu Kültür ve Sinemacılık Ajansı tarafından desteklenen Dünya Ninnileri Projesinin bir parçasını oluşturmaktadır. Daha fazla bilgi için http://www.lull.ru/eng/creators.htm sitesini ziyaret edebilirsiniz.

Türkçe çevirisi : Soner Kayvar

This is a part of a project "LULLABIES OF THE WORLD" Supported by the Federal Agency for Culture and Cinematography of the Russian Federation For more information check :http://www.lull.ru/eng/creators.htm

Kadına yönelik şiddete karşı eylem plan

Haber-Radikal

18/06/2009

YURDAGÜL ŞİMŞEK (Arşivi)

ANKARA - Kadın ve çocuklara yönelik şiddet ve istismar olaylarının artması üzerine AKP’nin kadın milletvekilleri harekete geçti. AKP’li Aşkın Asan ile Alev Dedegil, üniversitelerden de destek alarak ‘eylem planı’ hazırlıyor. Eylem planında hem yasal mevzuattaki değişiklikler hem de tüm bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının bu konulardaki görevlerine yer verilecek. Düşünülen öneriler arasında ‘kariyer sıfırlanması’ bile var.

AKP’den TBMM Akdeniz Parlamenter Asamb-lesi (APA) Türk Grubu Başkanı Doç. Aşkın Asan ile TBMM Dilekçe Komisyonu Başkanı Alev Dedegil, kadın ve çocuklara yönelik bir eylem planı üzerinde çalışıyor. Üniversitelerden de destek alınarak hazırlanan eylem planı için hem dünyadaki hem de Türkiye’deki kadına ve çocuğa yönelik tüm mevzuat taranıyor. Eylem planına mevzuatta görülen eksiklikler gereken değişiklikler bir metin halinde tek tek yazılacak. Çalışma sırasında gündeme bazı ilginç ve radikal öneriler de gündeme geldi.

Dedegil, Radikal’e yaptığı açıklamada, İçişleri Bakanlığı bir genelge yayımlayarak aile içi şiddet konusunda, kendilerine verilen eğitim dışında davranan güvenlik güçleriyle ilgili özlük hakkı kısıtlamasına gidebileceğini söyledi. Araştırmaları sırasında birçok ülkede tacizin, tecavüzün, cinsel istismarın ayrı yasası olduğunu vurgulayan Dedegil, “Taciz, tecavüz, şiddet artık bir forsmajör haline gelmişse ayrı yasa yapma vaktin gelmiştir” dedi. Bu çalışma sırasında ‘kariyer sıfırlaması’ önerisini gündeme getirdiğini kaydeden Dedegil, bunun bir kanun maddesi haline getirilebileceğini ifade etti.

Yaratıcı Drama - Prof.İnci San

SORULARA YANITLARLA

Kaynak:
http://tiyatroda.blogspot.com/2009/07/dramann-niteligi-prof-inci-san.html

Prof.İnci San kaleminden, Şebnem Telci düzenlemeleriyle asıl metinden ilgili parçalar:

- Kurgusal dünya meselesine gelince, kurgusal dünya sadece drama için değil, bütün sanatlar için geçerli. Tabi felsefe konularına da ilgi duymak şart; felsefeyle de ilgilenmemiz gerekiyor. Kurgusal dünya gerçeklikten kopmuşluk olarak ta algılanıyor. Ama aslında bütün sanatların yapmış olduğu da bu. İmgesel olarak belki var olmamış bir şeyi kurmak ya da gerçeklikten çıkararak o gerçeklikleri değiştirmek, yorumlamak... Bu nedenle kurgusal dünya sadece dramaya özgü bir şey değil; ama dramanın içinde olan bir şey. Belki bir resim ya da heykel sanatında daha fazla var. Biz sadece sanat olsun diye yapmıyoruz dramayı. Toplumsallaşma ya da empati gibi başka boyutlarını da ele alıyoruz. Bir tiyatrocunun seyirciyle empati kurma gibi bir derdi yok. Tam tersine kurmamaya da çalışabilir, beraberinde yabancılaştırmayı da getirebilir. Ama dramada belirlenmiş bir takım amaçlar var ve diğer sanatlardan bu yönüyle ayrılıyor. Drama sanatından söz edersek ister istemez tiyatroya varırız. Drama bir sürprizler bütünüdür ve ayrıca bir yöntemdir.

- Hangi derste hangi konular dramayla işlenir, bu konuları araştırmak ve bu doğrultuda müfredat oluşturmak gerekmektedir. Meselâ; öğrenciler dert yanmakta, işte biz şu konuyu, şu dersi anlamıyoruz. Öğretmenler anlatıp anlatıp gidiyorlar, diyorlar. Çünkü sistem eski ve basmakalıp bir sistem. Dünya ne yönde ilerliyor, ne yöne gidiyor, hangi yenilikte gelişiyorsa o sistemi takip etmemiz, çağa ayak uydurmamız gerekmektedir. Drama öğretmeni tanımı yapılsın ve kadro çıksın ki eksen dersler olan matematik, fen, Türkçe gibi dersler karşısında drama ve hatta hep aşağılanan resim, müzik gibi dersler de yerini alsın. Bakanlık nezrinde bunun savaşımı veriliyor zaten.

- Drama eğitimi yurt dışında yaygın bir eğitim. Örneğin; Almanya'daki ilk öğretim kurumlarında drama dersleri içinde var. Ayrıca bir ders olarak değil. Çarşambadan öğleye kadar okul bitiyor, öğleden sonra plastik sanatlar, müzik, tiyatro-drama okullarına gidiyorlar. Bunun dışında drama cemaatler ya da demokratik kitle örgütleri içinde kullanılıyor. Ama drama adıyla verilmekte olan dersleri yok. Her ülke kendine has bir ad altında veriyor bu eğitim hizmetini. Öğretmenlere de bir takım kurslar vererek yöntem olarak kullanmaları sağlanıyor. Tabi bu işlerin beşiği İngiltere.

- Dramayı halka nasıl anlatacağız? Bu çok derin konu; ama sonuçta hepsi bir sistem meselesi. Daha geçen gün tartışıldı bu konular Ulusal Eğitim Derneği'nde. Ulusalcı, bağımsız ve aydınlanmaktan yana bir eğitim sistemini bir politika olarak savunan bir dernek. Ben de bu derneğin kurucu üyelerinden biriyim. Cumhuriyetten 50'lere kadar Halkevleri bu konuda son derece doyurucu bir işlev görüyordu. Halk için gerçekleştirilmiş ve yaratıcı dramayı yaygınlaştırma örgütlenmiş bir sistemdi.

- Yaratıcı Dramayı yaygınlaştırılma başlangıçta bize zor gibi geldi ama şimdi yaratıcı drama kavramını genç kuşak mezun öğretmenler bunu görev yaptıkları yerlerde uyguluyorlar. Tabii bu sevindirici.

- Dramayı öğretmek için değil, çocukların ne olduğunu anlaması ve kendini gösterebilmesi için bir yöntem olarak kullanmak lâzım. Kendini tanıma, arkadaşını tanıma ve sosyalleşme olgularını da çocuğa kazandıracak bir yöntem olarak kullanılmalı drama. Her derste yaratıcı dramayı uygulayamazsınız, bu konuyu abartmanın bir anlamı yok!...

18 yaş altına cinsel istismarda yasalar cezalandırır, bunu iptal edemezsiniz.

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

E. 2009/23
Kr. 2009/56

- Onsekiz yaşından küçük mağdureye cinsel istismarda bulunmak suçundan sanık hakkında açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

- 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (6) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 7.5.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.


Yorum

Böyle bir suça bakan Mahkemeler yasaları "bulanık ifade sınırlarıyla (!)" hatalı görüyor ve Anayasa Mahkemesine iptal için başvuruyor, Anayasa Mahkemesi ise yine iptal istemini red ediyor.

"Ruh ve beden sağlığı" bozulduğu zaman (zaten gerçekten bozulur ? bu böyle sorgulanmalı mı?) bunun suçu ciddi olmalıdır değil mi !

Haliyle olayın sonuçlarının tespit edilemezliği de ne bir bahane, ne de savunulacak bir şeye dönüştürülmemeli böyle, bulanık bırakarak aslında!

5 Haziran 2009 CUMA Resmî Gazete Sayı : 27249 ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: Esas Sayısı : 2009/23 Karar Sayısı : 2009/56 Karar Günü : 7.5.2009 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (6) numaralı fıkrasının Anayasa’nın 10. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Onsekiz yaşından küçük mağdureye cinsel istismarda bulunmak suçundan sanık hakkında açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. II- İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir: “… Türk Ceza Kanununun 103 ncü maddesinde eylemin niteliği ne olursa olsun bu eylemin sonucunda mağdurenin beden veya ruh sağlığının bozulması halinde sanık her halükarda 15 yıldan az olmamak üzere cezalandırılacaktır. Bu duruma göre eylemlerin nevi ve niteliği ile müeyyide arasında bir denge mevcut değildir, oysa ceza adaleti açısından işlendiği iddia edilen fiilin nevi ve niteliği göz önüne alınarak cezanın da aynı oranda tayin ve tespiti gerekir, burada ise adalet ve eşitlik ilkesine bir aykırılık mevcuttur. Bu nedenlerle dosyanın onaylı bir suretinin çıkarılmasına ve dava dosyasının Yüksek Anayasa Mahkemesi Başkanlığına sunulmasına, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 103/6 maddesinin Anayasa'nın 10 ncu maddesine aykırı olduğundan bahisle iptali için Anayasa'nın 152 nci maddesi uyarınca DAVANIN GERİ BIRAKILMASINA, 2. Bu nedenle duruşmanın 18.06.2009 günü saat 09.15'e bırakılmasına oybirliği ile karar verildi. 19.02.2009” III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun itiraz konusu (6) numaralı fıkrayı da içeren “Çocukların cinsel istismarı” başlıklı 103. maddesi şöyledir:“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, Anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/12 md.) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. (7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa’nın 10. maddesine dayanılmış, 2. maddesi ise ilgili görülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımlarıyla 7.5.2009 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kural, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, itiraz konusu kuralda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması sonucunu doğuran eylemlerin nevi ve niteliği dikkate alınmadan sanıklara her halükarda aynı cezanın verilmesinin eşitlik ve adalet ilkelerine aykırı olduğu belirtilerek, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 10. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi yasaların, kanun hükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü’nün Anayasa’ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir. İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa’ya aykırılık incelemesi yapabileceğinden, iptali istenen kuralla ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden de inceleme yapılmıştır. İtiraz konusu kuralı da içeren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinde, çocuklara yönelik cinsel istismar suçu düzenlenmiştir. Yasa’da erişkin kişilere karşı işlenen eylemler yönünden “cinsel saldırı” terimi, çocuklara yönelik cinsel içerikli eylemler için ise “cinsel istismar” ifadesi kullanılmıştır. Söz konusu suç, Türk Ceza Kanunu’nun “İkinci Kitap”ının “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı İkinci Kısım’ının “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlığı altındaki “Altıncı Bölüm”ünde düzenlenmiştir. Bu suçla korunan hukuksal yarar, kişinin cinsel özgürlük ve dokunulmazlığıdır. Maddenin (1) numaralı fıkrasında, suçun temel şeklinin yaptırımı belirlenmiş ve cinsel istismar kavramının tanımı yapılmıştır. Maddede cinsel istismar olarak kabul edilen “cinsel davranışların” neler olduğu belirtilmemiştir. Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, cinsel davranış, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik, ancak cinsel ilişki boyutuna varmayan davranışlardır. 103. maddenin (2) numaralı fıkrasında, bu suçun işleniş tarzı itibarıyla nitelikli hâli tanımlanmıştır. Buna göre, cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. İtiraz konusu (6) numaralı fıkrada ise söz konusu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli düzenlenmiştir. Buna göre, cinsel istismar suçunun işlenmesi sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığı bozulmuş ise faile 15 ilâ 20 yıl arasında bir hapis cezası verilecektir. Ancak, bu durumda, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar dolayısıyla sorumluluk için aranan koşulların gerçekleşmesi şarttır. Türk Ceza Kanunu’nun itiraz konusu 103. maddesinin (6) numaralı fıkrasında, aynı maddenin (1) ve (2) numaralı fıkralarında belirtilen eylemler sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda failin onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezası ile cezalandırılacağı hükmüne yer verilmiştir. Anılan fıkradaki hapis cezasının üst sınırı, Türk Ceza Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca yirmi yıl olduğundan, fıkrada öngörülen ceza 15 ilâ 20 yıl arasında hapis cezasıdır. Bir başka ifadeyle, cinsel istismar suçunun gerek basit (m. 103/1) gerekse nitelikli (m. 103/2) halinin işlenmesi sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda, Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca faile 15 ilâ 20 yıl arasında hapis cezası verilmesi gerekecektir. Söz konusu düzenlemeden, yasakoyucunun cinsel istismar eylemi nedeniyle mağdurun beden veya ruh sağlığında ortaya çıkan bozulmayı dikkate aldığı, bunu meydana getiren hareketin basit ya da nitelikli olması arasında bir ayırım yapmadığı anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir. Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa’nın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Yasakoyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunması, öngörülen cezanın cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması, insanlık haysiyetine aykırı ve zalimane olmaması gibi hususları da dikkate almak zorundadır.Sadece failin hareketini esas alarak ve hareket için öngörülen ceza miktarlarını kıyaslayarak suç ve ceza arasında adil denge bulunup bulunmadığı konusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü ya da eksik olarak ele almak anlamına gelir. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında herhangi bir suç için konulmuş ceza ile yapılacak bir kıyaslamanın değil, o suçun toplum yaşamında yarattığı etkinin de dikkate alınması gerekir. Cezanın belirlenmesinde suçtan zarar görenin kişiliği ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğu da etkilidir. Yasakoyucu, değişik eylemler için değişik cezalar yanında, daha hafif bir eylem için daha ağır bir cezayı da uygun görebilir. Nitekim, yasakoyucunun cinsel istismar suçu sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığında meydana gelebilecek neticeyi dikkate alarak tercihini bu yönde kullandığı ve buna göre bir cezalandırma sistemini benimsediği anlaşılmaktadır. Yasakoyucunun cinsel istismar suçunda korunan hukuksal menfaatin öncelikle mağdurun cinsel özgürlüğü ve doğal olarak cinsel istismar sonucunda etkilenecek olan fiziksel ve ruhsal bütünlüğü olduğunu kabul ederek bu suça “Kişilere karşı suçlar” bölümünde yer verdiği görülmektedir. Cinsel istismar suçu sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasının suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hali olduğu ve netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise failin gerçekleşen ağır neticeden sorumlu olabilmesi için Türk Ceza Kanunu’nun 23. maddesi uyarınca en az taksirle hareket etmesinin yeterli olduğu dikkate alındığında, “en az taksir düzeyi”nde kabul edilebilen bir hareketin hafif veya ağır olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Yasakoyucunun takdir yetkisine dayanarak ve mağdurda meydana gelen neticeyi dikkate alarak yaptığı itiraz konusu düzenlemenin hukuk devleti ilkesine aykırı bir yönü yoktur.Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Yukarıda belirtilen gerekçe karşısında kuralın Anayasa’nın 10. maddesi yönünden ayrıca incelenmesine gerek duyulmamıştır. Anayasa’nın 10. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeye Fulya KANTARCIOĞLU ve Ahmet AKYALÇIN ek gerekçeyle katılmışlardır. VI- SONUÇ 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (6) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 7.5.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit ADALI Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Ahmet AKYALÇIN Üye Mehmet ERTEN Üye A. Necmi ÖZLER Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Şevket APALAK Üye Serruh KALELİ Üye Zehra Ayla PERKTAŞ EK GEREKÇE Başvuran Mahkeme itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırı olduğunu ileri sürmesine karşın karar gerekçesinde bu yönden inceleme yapılmasına gerek görülmeyerek, Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla ceza düzenlemeleri yapmanın yasa koyucunun takdir yetkisi içinde bulunduğu vurgulanmaktadır. Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesiyle herkese hiçbir ayırım gözetilmeksizin yasalar önünde eşit davranılması güvence altına alınmakta, böylece bireylerin yasalardan eşit yararlanma konusundaki temel haklarına da işaret edilmektedir. Eşitliğin hukuk devletinin de önde gelen temel ilkelerinden biri olduğunda duraksama bulunmamaktadır.Yasa koyucunun ceza hukuku alanında düzenleme yaparken sahip olduğu takdir yetkisi, sınırsız olmayıp Anayasa ve hukukun genel ilkeleriyle sınırlandırılmıştır. Başvuran mahkeme tarafından yasa koyucunun düzenleme yapma konusundaki takdirini eşitlik ilkesine aykırı olarak kullandığı ileri sürülerek, yalnız Anayasa’nın değil, evrensel hukukun da temel ilkelerinden biri olan eşitlik ilkesine aykırılıktan kaynaklanan bir temel hak ihlâlinden söz edilmektedir.Ceza hukuku alanında, suç sayılan eylemlerin belirlenmesi ve korunan hukuki yarar, suçu işleyenler ile suçun nitelikleri gözetilerek bunlara verilecek cezanın türü ve miktarının saptanması yasa koyucunun sahip olduğu takdir yetkisi içinde ise de bu durum, özellikle eşitlik ilkesine aykırılık gibi temel hak ihlâli savları karşısında Anayasal denetim yapılmasına engel oluşturmaz. Esasen Anayasa yargısının amacı ve işlevi de bu denetimi zorunlu kılmaktadır.Bu nedenle konunun, başvuran Mahkeme’nin ileri sürdüğü eşitlik ilkesi yönünden de incelenerek itiraz konusu kuralın hangi gerekçe ile bu ilkeye aykırı olmadığının belirtilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun karardaki redde ilişkin görüşüne katılıyoruz. Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Ahmet AKYALÇIN

Kanuni temsilcisinin bilgi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu yanında tutma suçu yokedilemez.

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
E. 2007/85
Kr. 2009/42

- Kanuni temsilcisinin bilgi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu yanında tutma suçundan açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu savını ciddi bulan mahkeme iptali için başvurmuştur.

- İptal red edilmiştir.

5 Haziran 2009 CUMA Resmî Gazete Sayı : 27249 ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: Esas Sayısı : 2007/85 Karar Sayısı : 2009/42 Karar Günü : 5.3.2009 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Şarköy Sulh Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 234. maddesinin, 6.12.2006 günlü, 5560 sayılı Yasa’nın 10. maddesiyle eklenen (3) numaralı fıkrasının Anayasa’nın 2., 10., 12., 17., 19., 20., 23., 42. ve 49. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Kanuni temsilcisinin bilgi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu yanında tutma suçundan açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu savını ciddi bulan mahkeme iptali için başvurmuştur. II- İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:“06.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa’nın 10. maddesi ile 5237 sayılı TCK.nun 234. maddesine 3. bendin eklenmesi ile 18 yaşından küçük olan çocuğun rızası ile ailesini veya yetkili makamları haberdar etmeksizin yanında tutmak suç haline getirilmiştir. Bu suç şikayete tabi olarak düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK.na 5560 sayılı Yasa ile eklenen 234/3 maddesi T.C. Anayasasının 2. maddesine aykırıdır. Şöyle ki; Türk Medeni Kanunu’na göre fiil ehliyeti kişinin kendi iradi davranışları ile bir netice meydana getirebilmesini ifade eder. Yani kişinin hak sahibi olması, borç altına girmesi bu şekilde olabilir. Türk Medeni Kanunu’nun fiil ehliyetini düzenleyen 14 ve 16. maddeleri emredici niteliktedir. Buna göre; tam fiil ehliyeti için, mümeyyiz olmak, reşit olmak, mahcur olmamak gerekir. Buna göre temyiz kudreti makul surette hareket edebilme kabiliyetidir. Temyiz kudretinin varlığı karine olarak kabul edilir. 5560 sayılı Yasa ile değişik TCK’nun 234/3 maddesi açısından bir kişinin rızası ile gidebileceği yerin ayırt edebildiği, yaş sınırının ne olduğu tartışılmalıdır. 18 yaşından küçük olan her çocuğun kendi iradesi ile ve rızası ile gideceği yeri seçme yetisinin olmadığını söylemek biyolojik, zihinsel ve hukuki kıstaslarla bağdaşmamaktadır. Genel olarak 15 yaşını doldurmuş kişinin temyiz kudretinin olduğu şeklindeki genel kanıyı dahi alsak en azından esas alınan yaş sınırının 18 yaşından küçük olanları değil de 15 yaşından küçük olanları kapsaması gerekecektir. Bu durumun dikkate alınmaması ise Anayasamızın 2. maddesinde bahsi geçen “İnsan haklarına saygılı, sosyal bir hukuk Devleti” ifadesine aykırı olduğu açıktır. İnsan Hakları kavramı, ırk, dil, din, ayrımı yapmaksızın tüm insanların yararlanabileceği hakları ifade eder. Ayırt etme gücüne sahip olan ancak 18 yaşından küçük olan bir kişinin TCK. 234/3 maddesi sebebi rızası ile de olsa ailesinin yanından ayrılarak başka birinin yanına gitmesi ve bu kişinin yetkili makamlara haber vermek ve kanuni temsilcisinden izin almak veya haber vermek zorunda bırakılması İnsan Haklarına saygılı Hukuk devleti ilkesine aykırıdır. 18 yaşından küçüklerin Medeni Kanunda çeşitli şekillerde kanuni temsilcinin iznine tabi kılınan bağış, kefalet ve vakıf kurmak (T.M.K madde 449) gibi önemli işler niteliğinde olmayan alelade bir yere gitmesini “yetkili makamları haberdar etmek” veya “kanuni temsilcisinin rızasını” almak şartlarına bağlanması Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine de aykırıdır, zira temyiz kudretine sahip olan ancak 18 yaşından büyük olan bir kişi ile yine temyiz kudretine sahip ancak 18 yaşından küçük olan bir kişi arasında eşitsizlik yaratılmaktadır. 5237 sayılı TCK.nun 5560 sayılı Kanun ile eklenen 234/3 maddesi Anayasa’nın 12., 17., 19., 20. ve 23. maddelerine aykırıdır şöyle ki; Anayasamızın 12. maddesi “herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir” 17. maddesinde ise “herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” 19. maddesinde ise “herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir” demektedir. Ancak, TCK.nun 234/3 maddesi 18 yaşından küçük kimselerin evinden ayrılırken kanuni temsilcisinin rızasını almak zorunda olması ve rızası olsa dahi evi terk edememesi fiili kişi hak ve hürriyetlere aykırıdır. Kişinin yetkili makamlara haberdar veya kanuni temsilcinin iznine tabi kılınarak evden ayrılması Anayasamızın 17. maddesinde belirtilen “maddi ve manevi varlığını geliştirme” imkanını yerine getirmesine engeldir, kişi hürriyetlerine de aykırıdır. Zira, bu madde ile kişi özgürlüğü ve temel hak ve hürriyetleri Anayasamızın belirtilen maddelerine aykırı bir şekilde kısıtlamaktadır. Yine kişinin evden ayrılırken yetkili makamları ve ailesini haberdar edilmek zorunda bırakılması Anayasamızın 20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğine ilişkin Anayasa hükmüne de aykırıdır. Yine Anayasamızın 23. maddesinde yerleşme ve seyahat hürriyeti düzenlenmiştir. Oysa ki; TCK.nun 234/3 maddesi 18 yaşından küçük olan ancak temyiz kudretine sahip olan bir kişinin seyahat edebilmesini yetkili makamı veya aileyi haberdar etme şartına tabi tutulması Anayasa’nın bu hükmüne de aykırıdır. Anayasamızın 42. maddesinde kimse eğitim ve öğretim hakkından yoksun bırakılamaz dedikten sonra 42/5 fıkrası ile ilköğretim kız ve erkek bütün vatandaş için zorunludur ve Devlet okulları parasızdır düzenlemesi getirilmiştir. Oysa ki; TCK.nun 234/3 maddesinde kişinin hangi saikle olduğunun tespiti yapılmadan evi terk etmesinin kanuni temsilcisinin rızasına veya onu haberdar etmek şartına veya yetkili makamların haberdar edilmesi şartına bağlanması kişinin Anayasal hakkı olan eğitim ve öğrenim hakkını dahi kısıtlayabilecek niteliktedir. Bu durumda 18 yaşından küçük olan ancak temyiz kudretine sahip olan bir kişi ailesine ve yetkili makamları haberdar etmeksizin bir eğitim faaliyetine katılması halinde eğitim kurumu yetkilileri hakkında soruşturma ihtimali vardır. Bu nedenle bu düzenleme Anayasamızın 42. maddesinde düzenlenen eğitim ve öğrenim hakkını kısıtlayabilecek niteliktedir. Yine Anayasa’nın 49. maddesinde “çalışma herkesin hakkı ve ödevidir” ancak Anayasa’nın bu hükmü TCK.nun 234/3 maddesi ile adeta kişinin çalışması kanuni temsilcisinin veya yetkili makamların onayına muhtaç hale getirilerek ihlal edilmektedir. İş kanunları çerçevesinde çalışma hakkı olan 15-18 yaş grubu içerisinde olan bir kişinin çalışma mevzuatı açısından bir izne tabi olmadan çalıştığı halde TCK.nun 234/3 maddesinde evden ayrılmasının izin şartına tabi tutulması çalışma hürriyetini de kısıtlar mahiyette görülmüştür. SONUÇ 5560 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile eklenen 5237 sayılı TCK.nun 234/3. maddesinin T.C. Anayasasının 2., 10., 12., 17., 19., 20., 23., 42. ve 49. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılarak 5560 sayılı Yasa ile eklenen 5237 sayılı TCK.nun 234/3 maddesinin İPTALİ saygı ile arz ve talep olunur.” III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6.12.2006 günlü, 5560 sayılı Yasa’nın 10. maddesiyle eklenen (3) numaralı fıkrasının da yer aldığı 234. maddesi şöyledir: “(1) Velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın ya da üçüncü derece dahil kan hısmının, onaltı yaşını bitirmemiş bir çocuğu veli, vasi veya bakım ve gözetimi altında bulunan kimsenin yanından cebir veya tehdit kullanmaksızın kaçırması veya alıkoyması halinde, üç aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (2) Fiil cebir veya tehdit kullanılarak işlenmiş ya da çocuk henüz oniki yaşını bitirmemiş ise ceza bir katı oranında artırılır. (3) Kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikâyet üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa’nın 2., 10., 12., 17., 19., 20., 23., 42. ve 49. maddelerine dayanılmış, 41. maddesi ilgili görülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımlarıyla 30.7.2007 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında itiraz konusu kuralla, 18 yaşından küçük her çocuğun bilimsel ve hukuksal gerçeklere aykırı biçimde gideceği yeri seçme iradesinin olmadığı kabul edilerek tutulan kişi açısından 15 yerine 18 yaş ölçütünün alınmasının, 18 yaşından büyükler ile küçükler arasında farklı uygulamalara neden olunmasının, kişi hak ve hürriyetlerinin gözetilmemesinin, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesinin, eğitim ve öğretim hakkının, özel hayatın ve seyahat özgürlüğünün kısıtlanmasının, iş mevzuatına göre 15 ila 18 yaş grubundakiler çalışabildikleri halde bunların çalışma hakkının kanuni temsilcilerinin iznine tabi kılınmasının Anayasa’nın 2., 10., 12., 17., 19., 20., 23., 42. ve 49. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi yasaların, kanun hükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü’nün Anayasa’ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir. İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa’ya aykırılık incelemesi yapabileceğinden, iptali istenen kuralla ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 41. maddesi yönünden de inceleme yapılmıştır. 5237 sayılı TCK’nın 234. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutma, şikâyete bağlı suç olarak kabul edilmiş ve ceza yaptırımına bağlanmıştır. İtiraz konusu kuralın gerekçesinde, “22/11/2001 ta­rih­li ve 4721 sa­yı­lı Türk Me­de­ni Ka­nu­nu­nun 339 un­cu mad­de­si­nin dör­dün­cü fık­ra­sı­na gö­re, ‘Ço­cuk, ana ve ba­ba­sı­nın rı­za­sı dı­şın­da evi terk ede­mez ve ya­sal se­bep ol­mak­sı­zın on­lar­dan alı­na­maz.’ Bu hü­küm­le, ya­şı ne olur­sa ol­sun, ço­cu­ğa ana ve ba­ba­sı­nın bil­gi­si ve­ya rı­za­sı dı­şın­da evi terk et­me­me hu­su­sun­da bir yü­küm­lü­lük yük­len­miş­tir. Bu hük­mü, ana ve ba­ba­sı­nın bil­gi­si ve rı­za­sı dı­şın­da evi terk eden ço­cu­ğu ya­nın­da bu­lun­du­ran ki­şi­ye ço­cu­ğun ana ve ba­ba­sı­nı ve­ya yet­ki­li ma­kam­la­rı du­rum­dan ha­ber­dar et­mek yö­nün­de bir yü­küm­lü­lük yük­le­mek su­re­tiy­le ta­mam­la­mak ge­re­kir. Ço­cu­ğun evi terk et­me­si­nin ana ve ba­ba­da bü­yük bir te­dir­gin­lik oluş­tur­du­ğu her­kes ta­ra­fın­dan bi­li­nen bir ger­çek­tir. Be­lir­ti­len ge­rek­çe­ler­le, Türk Ce­za Ka­nu­nu­nun, ‘Ço­cu­ğun ka­çı­rıl­ma­sı ve alı­ko­nul­ma­sı’ baş­lık­lı 234 ün­cü mad­de­si­ne, ka­nu­ni tem­sil­ci­si­nin bil­gi­si ve­ya rı­za­sı dı­şın­da evi terk eden ço­cu­ğu rı­za­sıy­la da ol­sa ya­nın­da tu­tan ki­şi­ye ço­cu­ğun ai­le­si­ni ve­ya yet­ki­li ma­kam­la­rı du­rum­dan ha­ber­dar et­mek yö­nün­de bir yü­küm­lü­lük yük­le­yen ve bu yü­küm­lü­lü­ğe ay­kı­rı dav­ra­nı­şı suç ola­rak ta­nım­la­yan bir fık­ra ek­len­miş­tir” denilmiştir. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa’nın 17. maddesinde “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”; 41. maddesinde ise “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar.” denilmektedir. Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenlerin belirlenmesi gibi konularda yasakoyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Anayasa’nın 17. maddesiyle tanınan herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, 41. maddesi ile de Devletin, ailenin huzur ve refahı ile özellikle çocukların korunması için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü gözetildiğinde, itiraz konusu kuralla, evi terk eden çocuğun ana ve ba­ba­sı­nı ve­ya yetki­li ma­kam­la­rı du­rumdan ha­ber­dar et­me yü­küm­lü­lüğünü yerine getirmeyen kişiye yaptırım öngörülmesinde, Anayasa’ya aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2., 17. ve 41. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Yukarıda belirtilen gerekçe karşısında kuralın Anayasa’nın 10. maddesi yönünden ayrıca incelenmesine gerek duyulmamıştır. Anayasa’nın 10. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeye Fulya KANTARCIOĞLU ve Ahmet AKYALÇIN ek gerekçeyle katılmışlardır. Kuralın Anayasa’nın 12., 19., 20., 23., 42. ve 49. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. VI- SONUÇ 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 234. maddesinin, 6.12.2006 günlü, 5560 sayılı Yasa’nın 10. maddesiyle eklenen (3) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 5.3.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit ADALI Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Ahmet AKYALÇIN Üye Mehmet ERTEN Üye A. Necmi ÖZLER Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Şevket APALAK Üye Serruh KALELİ Üye Zehra Ayla PERKTAŞ EK GEREKÇE Başvuran Mahkeme itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırı olduğunu ileri sürmesine karşın karar gerekçesinde bu yönden inceleme yapılmasına gerek görülmeyerek, Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla ceza düzenlemeleri yapmanın yasa koyucunun takdir yetkisi içinde bulunduğu vurgulanmaktadır. Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesiyle herkese hiçbir ayırım gözetilmeksizin yasalar önünde eşit davranılması güvence altına alınmakta, böylece bireylerin yasalardan eşit yararlanma konusundaki temel haklarına da işaret edilmektedir. Eşitliğin hukuk devletinin de önde gelen temel ilkelerinden biri olduğunda duraksama bulunmamaktadır.Yasa koyucunun ceza hukuku alanında düzenleme yaparken sahip olduğu takdir yetkisi, sınırsız olmayıp Anayasa ve hukukun genel ilkeleriyle sınırlandırılmıştır. Başvuran mahkeme tarafından yasa koyucunun düzenleme yapma konusundaki takdirini eşitlik ilkesine aykırı olarak kullandığı ileri sürülerek, yalnız Anayasa’nın değil, evrensel hukukun da temel ilkelerinden biri olan eşitlik ilkesine aykırılıktan kaynaklanan bir temel hak ihlâlinden söz edilmektedir.Ceza hukuku alanında, suç sayılan eylemlerin belirlenmesi ve korunan hukuki yarar, suçu işleyenler ile suçun nitelikleri gözetilerek bunlara verilecek cezanın türü ve miktarının saptanması yasa koyucunun sahip olduğu takdir yetkisi içinde ise de bu durum, özellikle eşitlik ilkesine aykırılık gibi temel hak ihlâli savları karşısında Anayasal denetim yapılmasına engel oluşturmaz. Esasen Anayasa yargısının amacı ve işlevi de bu denetimi zorunlu kılmaktadır.Bu nedenle konunun, başvuran Mahkeme’nin ileri sürdüğü eşitlik ilkesi yönünden de incelenerek itiraz konusu kuralın hangi gerekçe ile bu ilkeye aykırı olmadığının belirtilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun karardaki redde ilişkin görüşüne katılıyoruz. Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Ahmet AKYALÇIN

Cinsel saldırıda bulunma savunularında, mevcut yasal kuralların Anayasa'ya aykırılığı yoktur.

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

E. 2006/154
Kr. 2009/35

- Onsekiz yaşından büyüklere cinsel saldırıda bulunmak suçundan sanıklar hakkında açılan kamu davalarında, itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler, iptalleri için başvurmuşlardır.

- İptal red edilmiştir.

5 Haziran 2009 CUMA Resmî Gazete Sayı : 27249 ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: Esas Sayısı : 2007/96 Karar Sayısı : 2009/34 Karar Günü : 26.2.2009 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR: 1- Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesi (Esas Sayısı: 2007/96) 2- Batman Ağır Ceza Mahkemesi (Esas Sayısı: 2007/103) 3- Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesi (Esas Sayısı: 2008/48) 4- Alanya 1. Ağır Ceza Mahkemesi (Esas Sayısı: 2008/104) 5- Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesi (Esas Sayısı: 2009/8) İTİRAZLARIN KONUSU: 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile 103. maddesinin (6) numaralı fıkrasının Anayasa’nın 2., 5., 10., 13., 36. ve 38. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Onsekiz yaşından küçüklere cinsel istismarda bulunmak suçundan sanıklar hakkında açılan kamu davalarında, itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler, iptalleri için başvurmuşlardır. II- İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin gerekçelerinde özetle, Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamına giren basit cinsel istismar suçu sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda faile 15 ilâ 20 yıl arasında bir hapis cezası verilirken, Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamına giren mağdurun vücuduna cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilen daha ağır bir eylem sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmaması durumunda ise faile 8 ilâ 15 yıl arasında hapis cezasının verileceği, ya da her iki eylem sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda faile aynı cezanın verileceği, bu durumun ise suç ve ceza arasında bulunması gereken oranlılık ilkesinin ihlali anlamına geldiği, ayrıca mağdurun ruhsal bütünlüğünün bozulması nedeniyle faile ceza verilmesinin bir eylem nedeniyle iki kez cezalandırılması anlamına geleceği, itiraz konusu kuralda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olan eylemin Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (1) veya (2) numaralı fıkralarının kapsamına girip girmediği konusunda bir ayırım yapılmaksızın her iki eylem sonucunda faile aynı cezanın verileceği, örneğin 103. maddenin (1) numaralı fıkrası kapsamına giren mağdurun eteğinin kaldırılması eylemi ile 103. maddenin (2) numaralı fıkrası kapsamına giren mağdurun vücuduna organ yahut sair cisim sokulması suretiyle işlenen eylem sonucunda mağdurların beden veya ruh sağlıklarının bozulması durumunda her iki fail hakkında 15 ilâ 20 yıl arasında bir ceza verilmesi gerekeceği, farklı hukuksal durumda bulunanlar hakkında aynı cezanın verilecek olmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca cezanın alt sınırdan verilmesi halinde sanığa verilecek üç yıl hapis cezasının, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda en az onbeş yıl hapis cezasına çıkarılacağı, buna karşılık Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamına giren bir eylem nedeniyle verilecek sekiz yıl hapis cezasının da mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde en az onbeş yıl hapis cezasına çıkarılacağı, bu durumun hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmadığı, itiraz konusu kuralda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması kavramının tanımlanmadığı, ayrıca mağdurun ruh sağlığının hangi aşamada ve ne şekilde bozulduğunun saptanmasının tıbben mümkün olmadığı, ruh sağlığının bozulmasına ilişkin olaydan hemen sonra veya bir müddet geçtikten sonra alınacak raporlar arasında çelişkili durumların ortaya çıkabileceği, aynı gerekçelerin Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin (5) numaralı fıkrası için de geçerli olduğu belirtilerek, itiraz konusu kuralların Anayasa’nın 2., 5., 10., 13., 36. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları 1- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun itiraz konusu (5) numaralı fıkrayı da içeren “Cinsel saldırı” başlıklı 102. maddesi şöyledir: “(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, mağdurun şikayeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlıdır. (3) Suçun; a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı, d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte, İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır. (4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır. (5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. (6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” 2- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun itiraz konusu (6) numaralı fıkrayı da içeren “Çocukların cinsel istismarı” başlıklı 103. maddesi ise şöyledir: “(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden; a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, Anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/12 md.) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. (7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararlarında, Anayasa’nın 2., 5., 10., 13., 36. ve 38. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME A- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, E. 2008/48 sayılı dosyada 5.6.2008 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural sorunu üzerinde durulmuştur. Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarını Anayasa’ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır. İtiraz yoluna başvuran Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesince Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile 103. maddesinin (6) numaralı fıkrasının iptali istenmektedir. Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin (5) numaralı fıkrasında, onsekiz yaşından büyüklere yönelik cinsel saldırı suçu düzenlenirken, aynı Yasa’nın 103. maddesinin (6) numaralı fıkrasında ise onsekiz yaşından küçüklere yönelik cinsel istismar suçu düzenlenmiştir. Başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davada, suç tarihi itibarıyla, mağdure onsekiz yaşından küçüktür. Dolayısıyla, Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin (5) numaralı fıkrası, davada uygulanacak kural niteliğinde değildir Bu nedenle, Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin (5) numaralı fıkrasına ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine, 5.6.2008 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir. B- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, E. 2007/96 sayılı dosyada 6.11.2007 gününde, E. 2007/103 sayılı dosyada 12.12.2007 gününde, E. 2008/48 sayılı dosyada 5.6.2008 gününde, E. 2008/104 sayılı dosyada 27.11.2008 gününde, E. 2009/8 sayılı dosyada ise 5.2.2009 gününde yapılan ilk inceleme toplantılarında, dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir. V- BİRLEŞTİRME KARARI E. 2007/103, E. 2008/48, E. 2008/104 ve E. 2009/8 sayılı davaların aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E. 2007/96 sayılı dava ile birleştirilmelerine, birleştirilen davaların esaslarının kapatılmasına, esas incelemenin E. 2007/96 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine oybirliğiyle karar verilmiştir. VI- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kural, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararlarında, itiraz konusu kuralda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması kavramının tanımlanmadığı, özellikle mağdurun ruh sağlığının hangi aşamada ve ne şekilde bozulduğunun saptanmasının tıbben mümkün olmadığı, Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamına giren basit cinsel istismar eylemi sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda faile 15 ilâ 20 yıl arasında hapis cezası verilirken, Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamına giren mağdurun vücuduna cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilen daha ağır bir eylem sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmaması halinde ise faile 8 ilâ 15 yıl arasında daha az hapis cezasının verileceği, ya da her iki eylem sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulduğunda da faile aynı cezanın verileceği, bunun ise suç ve ceza arasında bulunması gereken oranlılık ilkesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlali anlamına geldiği, suçun temel ve nitelikli hallerini işleyen sanıkların durumlarının farklı olmasına karşın bunlara aynı cezanın verilecek olmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, ayrıca mağdurun ruhsal bütünlüğünün bozulması nedeniyle faile ceza verilmesinin bir eylem nedeniyle iki kez cezalandırılması anlamına geleceği belirtilerek, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2., 5., 10., 13., 36. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İtiraz konusu kuralı da içeren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinde, çocuklara yönelik cinsel istismar suçu düzenlenmiştir. Yasa’da erişkin kişilere karşı işlenen eylemler yönünden “cinsel saldırı” terimi, çocuklara yönelik cinsel içerikli eylemler için ise “cinsel istismar” ifadesi kullanılmıştır. Söz konusu suç, Türk Ceza Kanunu’nun “İkinci Kitap”ının “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı İkinci Kısım’ının “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” başlığı altındaki “Altıncı Bölüm”ünde düzenlenmiştir. Bu suçla korunan hukuksal yarar, kişinin cinsel özgürlük ve dokunulmazlığıdır. Maddenin (1) numaralı fıkrasında, suçun temel şeklinin yaptırımı belirlenmiş ve cinsel istismar kavramının tanımı yapılmıştır. Maddede cinsel istismar olarak kabul edilen “cinsel davranışların” neler olduğu belirtilmemiştir. Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, cinsel davranış, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik, ancak cinsel ilişki boyutuna varmayan davranışlardır. 103. maddenin (2) numaralı fıkrasında, bu suçun işleniş tarzı itibarıyla nitelikli hâli tanımlanmıştır. Buna göre, cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. İtiraz konusu (6) numaralı fıkrada ise söz konusu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli düzenlenmiştir. Buna göre, cinsel istismar suçunun işlenmesi sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığı bozulmuş ise faile 15 ilâ 20 yıl arasında bir hapis cezası verilecektir. Ancak, bu durumda, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar dolayısıyla sorumluluk için aranan koşulların gerçekleşmesi şarttır. Türk Ceza Kanunu’nun itiraz konusu 103. maddesinin (6) numaralı fıkrasında, aynı maddenin (1) ve (2) numaralı fıkralarında belirtilen eylemler sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda failin onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezası ile cezalandırılacağı hükmüne yer verilmiştir. Anılan fıkradaki hapis cezasının üst sınırı, Türk Ceza Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca yirmi yıl olduğundan, fıkrada öngörülen ceza 15 ilâ 20 yıl arasında hapis cezasıdır. Bir başka ifadeyle, cinsel istismar suçunun gerek basit (m. 103/1) gerekse nitelikli (m. 103/2) halinin işlenmesi sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda, Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca faile 15 ilâ 20 yıl arasında hapis cezası verilmesi gerekecektir. Söz konusu düzenlemeden, yasakoyucunun cinsel istismar eylemi nedeniyle mağdurun beden veya ruh sağlığında ortaya çıkan bozulmayı dikkate aldığı, bunu meydana getiren hareketin basit ya da nitelikli olması arasında bir ayırım yapmadığı anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde hukuk devleti, 5. maddesinde de devletin temel amaç ve görevleri belirtilmektedir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir. Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa’nın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Yasakoyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunması, öngörülen cezanın cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması, insanlık haysiyetine aykırı ve zalimane olmaması gibi hususları da dikkate almak zorundadır.Sadece failin hareketini esas alarak ve hareket için öngörülen ceza miktarlarını kıyaslayarak suç ve ceza arasında adil denge bulunup bulunmadığı konusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü ya da eksik olarak ele almak anlamına gelir. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında herhangi bir suç için konulmuş ceza ile yapılacak bir kıyaslamanın değil, o suçun toplum yaşamında yarattığı etkinin de dikkate alınması gerekir. Cezanın belirlenmesinde suçtan zarar görenin kişiliği ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğu da etkilidir. Yasakoyucu, değişik eylemler için değişik cezalar yanında, daha hafif bir eylem için daha ağır bir cezayı da uygun görebilir. Nitekim, yasakoyucunun cinsel istismar suçu sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığında meydana gelebilecek neticeyi dikkate alarak tercihini bu yönde kullandığı ve buna göre bir cezalandırma sistemini benimsediği anlaşılmaktadır. Yasakoyucunun cinsel istismar suçunda korunan hukuksal menfaatin öncelikle mağdurun cinsel özgürlüğü ve doğal olarak cinsel istismar sonucunda etkilenecek olan fiziksel ve ruhsal bütünlüğü olduğunu kabul ederek bu suça “Kişilere karşı suçlar” bölümünde yer verdiği görülmektedir. Cinsel istismar suçu sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasının suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hali olduğu ve netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise failin gerçekleşen ağır neticeden sorumlu olabilmesi için Türk Ceza Kanunu’nun 23. maddesi uyarınca en az taksirle hareket etmesinin yeterli olduğu dikkate alındığında, “en az taksir düzeyi”nde kabul edilebilen bir hareketin hafif veya ağır olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Öte yandan, cinsel istismar suçu sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumu, asıl suçtan bağımsız bir suç türü olmayıp, suçun netice sebebiyle ağırlaşmış halidir. Burada faile gerçekleşen neticeden dolayı ikinci bir ceza verilmemekte, fakat bundan dolayı failin cezası artırılmaktadır. Yasakoyucunun takdir yetkisine dayanarak ve mağdurda meydana gelen neticeyi dikkate alarak yaptığı itiraz konusu düzenlemenin hukuk devleti ilkesine aykırı bir yönü yoktur.Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçun yasallığı”, üçüncü fıkrasında da “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek, “cezanın yasallığı” ilkesi getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada yasallık ilkesi, özgürlük ve insan haklarının gelişerek bireyin öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38., Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi, hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesini, kuralın “açık”, “anlaşılır” ve “sınırlarının belli olması”nı zorunlu kılar. Bu ilke, kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanmakta, böylece temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmasını sağlamaktadır. İtiraz konusu kuralda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması kavramının tanımına yer verilmemiştir. Yasakoyucu burada, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halini cinsel istismar suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hali olarak öngörmüş ve bu kavramın her somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanmasını ise uygulamaya bırakmıştır. Beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusu, mağdurların yaşı, bedensel gelişim derecesi, ruhsal, sosyal ve kültürel yapılarına göre göreceli bir nitelik taşıdığından, söz konusu durumun her somut olayda ilgili uzmanların raporlarıyla ortaya konması gerekmektedir. Bu nedenle, yasakoyucunun beden veya ruh sağlığının bozulmasının tanımını yapmamasının suçta yasallık ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2., 5. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Yukarıda belirtilen gerekçe karşısında kuralın Anayasa’nın 10. maddesi yönünden ayrıca incelenmesine gerek duyulmamıştır. Anayasa’nın 10. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeye Fulya KANTARCIOĞLU ve Ahmet AKYALÇIN ek gerekçeyle katılmışlardır. Kuralın Anayasa’nın 13. ve 36. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. VII- SONUÇ 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesinin (6) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 26.2.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit ADALI Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Ahmet AKYALÇIN Üye Mehmet ERTEN Üye A. Necmi ÖZLER Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Şevket APALAK Üye Serruh KALELİ Üye Zehra Ayla PERKTAŞ EK GEREKÇE Başvuran Mahkeme itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırı olduğunu ileri sürmesine karşın karar gerekçesinde bu yönden inceleme yapılmasına gerek görülmeyerek, Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla ceza düzenlemeleri yapmanın yasa koyucunun takdir yetkisi içinde bulunduğu vurgulanmaktadır. Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesiyle herkese hiçbir ayırım gözetilmeksizin yasalar önünde eşit davranılması güvence altına alınmakta, böylece bireylerin yasalardan eşit yararlanma konusundaki temel haklarına da işaret edilmektedir. Eşitliğin hukuk devletinin de önde gelen temel ilkelerinden biri olduğunda duraksama bulunmamaktadır.Yasa koyucunun ceza hukuku alanında düzenleme yaparken sahip olduğu takdir yetkisi, sınırsız olmayıp Anayasa ve hukukun genel ilkeleriyle sınırlandırılmıştır. Başvuran mahkeme tarafından yasa koyucunun düzenleme yapma konusundaki takdirini eşitlik ilkesine aykırı olarak kullandığı ileri sürülerek, yalnız Anayasa’nın değil, evrensel hukukun da temel ilkelerinden biri olan eşitlik ilkesine aykırılıktan kaynaklanan bir temel hak ihlâlinden söz edilmektedir.Ceza hukuku alanında, suç sayılan eylemlerin belirlenmesi ve korunan hukuki yarar, suçu işleyenler ile suçun nitelikleri gözetilerek bunlara verilecek cezanın türü ve miktarının saptanması yasa koyucunun sahip olduğu takdir yetkisi içinde ise de bu durum, özellikle eşitlik ilkesine aykırılık gibi temel hak ihlâli savları karşısında Anayasal denetim yapılmasına engel oluşturmaz. Esasen Anayasa yargısının amacı ve işlevi de bu denetimi zorunlu kılmaktadır.Bu nedenle konunun, başvuran Mahkeme’nin ileri sürdüğü eşitlik ilkesi yönünden de incelenerek itiraz konusu kuralın hangi gerekçe ile bu ilkeye aykırı olmadığının belirtilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun karardaki redde ilişkin görüşüne katılıyoruz. Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Ahmet AKYALÇIN