Kanuni temsilcisinin bilgi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu yanında tutma suçu yokedilemez.

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
E. 2007/85
Kr. 2009/42

- Kanuni temsilcisinin bilgi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu yanında tutma suçundan açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu savını ciddi bulan mahkeme iptali için başvurmuştur.

- İptal red edilmiştir.

5 Haziran 2009 CUMA Resmî Gazete Sayı : 27249 ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: Esas Sayısı : 2007/85 Karar Sayısı : 2009/42 Karar Günü : 5.3.2009 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Şarköy Sulh Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 234. maddesinin, 6.12.2006 günlü, 5560 sayılı Yasa’nın 10. maddesiyle eklenen (3) numaralı fıkrasının Anayasa’nın 2., 10., 12., 17., 19., 20., 23., 42. ve 49. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY Kanuni temsilcisinin bilgi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu yanında tutma suçundan açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu savını ciddi bulan mahkeme iptali için başvurmuştur. II- İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:“06.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa’nın 10. maddesi ile 5237 sayılı TCK.nun 234. maddesine 3. bendin eklenmesi ile 18 yaşından küçük olan çocuğun rızası ile ailesini veya yetkili makamları haberdar etmeksizin yanında tutmak suç haline getirilmiştir. Bu suç şikayete tabi olarak düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK.na 5560 sayılı Yasa ile eklenen 234/3 maddesi T.C. Anayasasının 2. maddesine aykırıdır. Şöyle ki; Türk Medeni Kanunu’na göre fiil ehliyeti kişinin kendi iradi davranışları ile bir netice meydana getirebilmesini ifade eder. Yani kişinin hak sahibi olması, borç altına girmesi bu şekilde olabilir. Türk Medeni Kanunu’nun fiil ehliyetini düzenleyen 14 ve 16. maddeleri emredici niteliktedir. Buna göre; tam fiil ehliyeti için, mümeyyiz olmak, reşit olmak, mahcur olmamak gerekir. Buna göre temyiz kudreti makul surette hareket edebilme kabiliyetidir. Temyiz kudretinin varlığı karine olarak kabul edilir. 5560 sayılı Yasa ile değişik TCK’nun 234/3 maddesi açısından bir kişinin rızası ile gidebileceği yerin ayırt edebildiği, yaş sınırının ne olduğu tartışılmalıdır. 18 yaşından küçük olan her çocuğun kendi iradesi ile ve rızası ile gideceği yeri seçme yetisinin olmadığını söylemek biyolojik, zihinsel ve hukuki kıstaslarla bağdaşmamaktadır. Genel olarak 15 yaşını doldurmuş kişinin temyiz kudretinin olduğu şeklindeki genel kanıyı dahi alsak en azından esas alınan yaş sınırının 18 yaşından küçük olanları değil de 15 yaşından küçük olanları kapsaması gerekecektir. Bu durumun dikkate alınmaması ise Anayasamızın 2. maddesinde bahsi geçen “İnsan haklarına saygılı, sosyal bir hukuk Devleti” ifadesine aykırı olduğu açıktır. İnsan Hakları kavramı, ırk, dil, din, ayrımı yapmaksızın tüm insanların yararlanabileceği hakları ifade eder. Ayırt etme gücüne sahip olan ancak 18 yaşından küçük olan bir kişinin TCK. 234/3 maddesi sebebi rızası ile de olsa ailesinin yanından ayrılarak başka birinin yanına gitmesi ve bu kişinin yetkili makamlara haber vermek ve kanuni temsilcisinden izin almak veya haber vermek zorunda bırakılması İnsan Haklarına saygılı Hukuk devleti ilkesine aykırıdır. 18 yaşından küçüklerin Medeni Kanunda çeşitli şekillerde kanuni temsilcinin iznine tabi kılınan bağış, kefalet ve vakıf kurmak (T.M.K madde 449) gibi önemli işler niteliğinde olmayan alelade bir yere gitmesini “yetkili makamları haberdar etmek” veya “kanuni temsilcisinin rızasını” almak şartlarına bağlanması Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine de aykırıdır, zira temyiz kudretine sahip olan ancak 18 yaşından büyük olan bir kişi ile yine temyiz kudretine sahip ancak 18 yaşından küçük olan bir kişi arasında eşitsizlik yaratılmaktadır. 5237 sayılı TCK.nun 5560 sayılı Kanun ile eklenen 234/3 maddesi Anayasa’nın 12., 17., 19., 20. ve 23. maddelerine aykırıdır şöyle ki; Anayasamızın 12. maddesi “herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir” 17. maddesinde ise “herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” 19. maddesinde ise “herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir” demektedir. Ancak, TCK.nun 234/3 maddesi 18 yaşından küçük kimselerin evinden ayrılırken kanuni temsilcisinin rızasını almak zorunda olması ve rızası olsa dahi evi terk edememesi fiili kişi hak ve hürriyetlere aykırıdır. Kişinin yetkili makamlara haberdar veya kanuni temsilcinin iznine tabi kılınarak evden ayrılması Anayasamızın 17. maddesinde belirtilen “maddi ve manevi varlığını geliştirme” imkanını yerine getirmesine engeldir, kişi hürriyetlerine de aykırıdır. Zira, bu madde ile kişi özgürlüğü ve temel hak ve hürriyetleri Anayasamızın belirtilen maddelerine aykırı bir şekilde kısıtlamaktadır. Yine kişinin evden ayrılırken yetkili makamları ve ailesini haberdar edilmek zorunda bırakılması Anayasamızın 20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğine ilişkin Anayasa hükmüne de aykırıdır. Yine Anayasamızın 23. maddesinde yerleşme ve seyahat hürriyeti düzenlenmiştir. Oysa ki; TCK.nun 234/3 maddesi 18 yaşından küçük olan ancak temyiz kudretine sahip olan bir kişinin seyahat edebilmesini yetkili makamı veya aileyi haberdar etme şartına tabi tutulması Anayasa’nın bu hükmüne de aykırıdır. Anayasamızın 42. maddesinde kimse eğitim ve öğretim hakkından yoksun bırakılamaz dedikten sonra 42/5 fıkrası ile ilköğretim kız ve erkek bütün vatandaş için zorunludur ve Devlet okulları parasızdır düzenlemesi getirilmiştir. Oysa ki; TCK.nun 234/3 maddesinde kişinin hangi saikle olduğunun tespiti yapılmadan evi terk etmesinin kanuni temsilcisinin rızasına veya onu haberdar etmek şartına veya yetkili makamların haberdar edilmesi şartına bağlanması kişinin Anayasal hakkı olan eğitim ve öğrenim hakkını dahi kısıtlayabilecek niteliktedir. Bu durumda 18 yaşından küçük olan ancak temyiz kudretine sahip olan bir kişi ailesine ve yetkili makamları haberdar etmeksizin bir eğitim faaliyetine katılması halinde eğitim kurumu yetkilileri hakkında soruşturma ihtimali vardır. Bu nedenle bu düzenleme Anayasamızın 42. maddesinde düzenlenen eğitim ve öğrenim hakkını kısıtlayabilecek niteliktedir. Yine Anayasa’nın 49. maddesinde “çalışma herkesin hakkı ve ödevidir” ancak Anayasa’nın bu hükmü TCK.nun 234/3 maddesi ile adeta kişinin çalışması kanuni temsilcisinin veya yetkili makamların onayına muhtaç hale getirilerek ihlal edilmektedir. İş kanunları çerçevesinde çalışma hakkı olan 15-18 yaş grubu içerisinde olan bir kişinin çalışma mevzuatı açısından bir izne tabi olmadan çalıştığı halde TCK.nun 234/3 maddesinde evden ayrılmasının izin şartına tabi tutulması çalışma hürriyetini de kısıtlar mahiyette görülmüştür. SONUÇ 5560 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile eklenen 5237 sayılı TCK.nun 234/3. maddesinin T.C. Anayasasının 2., 10., 12., 17., 19., 20., 23., 42. ve 49. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılarak 5560 sayılı Yasa ile eklenen 5237 sayılı TCK.nun 234/3 maddesinin İPTALİ saygı ile arz ve talep olunur.” III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6.12.2006 günlü, 5560 sayılı Yasa’nın 10. maddesiyle eklenen (3) numaralı fıkrasının da yer aldığı 234. maddesi şöyledir: “(1) Velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın ya da üçüncü derece dahil kan hısmının, onaltı yaşını bitirmemiş bir çocuğu veli, vasi veya bakım ve gözetimi altında bulunan kimsenin yanından cebir veya tehdit kullanmaksızın kaçırması veya alıkoyması halinde, üç aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (2) Fiil cebir veya tehdit kullanılarak işlenmiş ya da çocuk henüz oniki yaşını bitirmemiş ise ceza bir katı oranında artırılır. (3) Kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikâyet üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa’nın 2., 10., 12., 17., 19., 20., 23., 42. ve 49. maddelerine dayanılmış, 41. maddesi ilgili görülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımlarıyla 30.7.2007 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında itiraz konusu kuralla, 18 yaşından küçük her çocuğun bilimsel ve hukuksal gerçeklere aykırı biçimde gideceği yeri seçme iradesinin olmadığı kabul edilerek tutulan kişi açısından 15 yerine 18 yaş ölçütünün alınmasının, 18 yaşından büyükler ile küçükler arasında farklı uygulamalara neden olunmasının, kişi hak ve hürriyetlerinin gözetilmemesinin, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesinin, eğitim ve öğretim hakkının, özel hayatın ve seyahat özgürlüğünün kısıtlanmasının, iş mevzuatına göre 15 ila 18 yaş grubundakiler çalışabildikleri halde bunların çalışma hakkının kanuni temsilcilerinin iznine tabi kılınmasının Anayasa’nın 2., 10., 12., 17., 19., 20., 23., 42. ve 49. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi yasaların, kanun hükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü’nün Anayasa’ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir. İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa’ya aykırılık incelemesi yapabileceğinden, iptali istenen kuralla ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 41. maddesi yönünden de inceleme yapılmıştır. 5237 sayılı TCK’nın 234. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutma, şikâyete bağlı suç olarak kabul edilmiş ve ceza yaptırımına bağlanmıştır. İtiraz konusu kuralın gerekçesinde, “22/11/2001 ta­rih­li ve 4721 sa­yı­lı Türk Me­de­ni Ka­nu­nu­nun 339 un­cu mad­de­si­nin dör­dün­cü fık­ra­sı­na gö­re, ‘Ço­cuk, ana ve ba­ba­sı­nın rı­za­sı dı­şın­da evi terk ede­mez ve ya­sal se­bep ol­mak­sı­zın on­lar­dan alı­na­maz.’ Bu hü­küm­le, ya­şı ne olur­sa ol­sun, ço­cu­ğa ana ve ba­ba­sı­nın bil­gi­si ve­ya rı­za­sı dı­şın­da evi terk et­me­me hu­su­sun­da bir yü­küm­lü­lük yük­len­miş­tir. Bu hük­mü, ana ve ba­ba­sı­nın bil­gi­si ve rı­za­sı dı­şın­da evi terk eden ço­cu­ğu ya­nın­da bu­lun­du­ran ki­şi­ye ço­cu­ğun ana ve ba­ba­sı­nı ve­ya yet­ki­li ma­kam­la­rı du­rum­dan ha­ber­dar et­mek yö­nün­de bir yü­küm­lü­lük yük­le­mek su­re­tiy­le ta­mam­la­mak ge­re­kir. Ço­cu­ğun evi terk et­me­si­nin ana ve ba­ba­da bü­yük bir te­dir­gin­lik oluş­tur­du­ğu her­kes ta­ra­fın­dan bi­li­nen bir ger­çek­tir. Be­lir­ti­len ge­rek­çe­ler­le, Türk Ce­za Ka­nu­nu­nun, ‘Ço­cu­ğun ka­çı­rıl­ma­sı ve alı­ko­nul­ma­sı’ baş­lık­lı 234 ün­cü mad­de­si­ne, ka­nu­ni tem­sil­ci­si­nin bil­gi­si ve­ya rı­za­sı dı­şın­da evi terk eden ço­cu­ğu rı­za­sıy­la da ol­sa ya­nın­da tu­tan ki­şi­ye ço­cu­ğun ai­le­si­ni ve­ya yet­ki­li ma­kam­la­rı du­rum­dan ha­ber­dar et­mek yö­nün­de bir yü­küm­lü­lük yük­le­yen ve bu yü­küm­lü­lü­ğe ay­kı­rı dav­ra­nı­şı suç ola­rak ta­nım­la­yan bir fık­ra ek­len­miş­tir” denilmiştir. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa’nın 17. maddesinde “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”; 41. maddesinde ise “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar.” denilmektedir. Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenlerin belirlenmesi gibi konularda yasakoyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Anayasa’nın 17. maddesiyle tanınan herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, 41. maddesi ile de Devletin, ailenin huzur ve refahı ile özellikle çocukların korunması için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü gözetildiğinde, itiraz konusu kuralla, evi terk eden çocuğun ana ve ba­ba­sı­nı ve­ya yetki­li ma­kam­la­rı du­rumdan ha­ber­dar et­me yü­küm­lü­lüğünü yerine getirmeyen kişiye yaptırım öngörülmesinde, Anayasa’ya aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2., 17. ve 41. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Yukarıda belirtilen gerekçe karşısında kuralın Anayasa’nın 10. maddesi yönünden ayrıca incelenmesine gerek duyulmamıştır. Anayasa’nın 10. maddesi yönünden yapılan değerlendirmeye Fulya KANTARCIOĞLU ve Ahmet AKYALÇIN ek gerekçeyle katılmışlardır. Kuralın Anayasa’nın 12., 19., 20., 23., 42. ve 49. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. VI- SONUÇ 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 234. maddesinin, 6.12.2006 günlü, 5560 sayılı Yasa’nın 10. maddesiyle eklenen (3) numaralı fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 5.3.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Haşim KILIÇ Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT Üye Sacit ADALI Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Ahmet AKYALÇIN Üye Mehmet ERTEN Üye A. Necmi ÖZLER Üye Serdar ÖZGÜLDÜR Üye Şevket APALAK Üye Serruh KALELİ Üye Zehra Ayla PERKTAŞ EK GEREKÇE Başvuran Mahkeme itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırı olduğunu ileri sürmesine karşın karar gerekçesinde bu yönden inceleme yapılmasına gerek görülmeyerek, Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla ceza düzenlemeleri yapmanın yasa koyucunun takdir yetkisi içinde bulunduğu vurgulanmaktadır. Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesiyle herkese hiçbir ayırım gözetilmeksizin yasalar önünde eşit davranılması güvence altına alınmakta, böylece bireylerin yasalardan eşit yararlanma konusundaki temel haklarına da işaret edilmektedir. Eşitliğin hukuk devletinin de önde gelen temel ilkelerinden biri olduğunda duraksama bulunmamaktadır.Yasa koyucunun ceza hukuku alanında düzenleme yaparken sahip olduğu takdir yetkisi, sınırsız olmayıp Anayasa ve hukukun genel ilkeleriyle sınırlandırılmıştır. Başvuran mahkeme tarafından yasa koyucunun düzenleme yapma konusundaki takdirini eşitlik ilkesine aykırı olarak kullandığı ileri sürülerek, yalnız Anayasa’nın değil, evrensel hukukun da temel ilkelerinden biri olan eşitlik ilkesine aykırılıktan kaynaklanan bir temel hak ihlâlinden söz edilmektedir.Ceza hukuku alanında, suç sayılan eylemlerin belirlenmesi ve korunan hukuki yarar, suçu işleyenler ile suçun nitelikleri gözetilerek bunlara verilecek cezanın türü ve miktarının saptanması yasa koyucunun sahip olduğu takdir yetkisi içinde ise de bu durum, özellikle eşitlik ilkesine aykırılık gibi temel hak ihlâli savları karşısında Anayasal denetim yapılmasına engel oluşturmaz. Esasen Anayasa yargısının amacı ve işlevi de bu denetimi zorunlu kılmaktadır.Bu nedenle konunun, başvuran Mahkeme’nin ileri sürdüğü eşitlik ilkesi yönünden de incelenerek itiraz konusu kuralın hangi gerekçe ile bu ilkeye aykırı olmadığının belirtilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun karardaki redde ilişkin görüşüne katılıyoruz. Üye Fulya KANTARCIOĞLU Üye Ahmet AKYALÇIN